Nunmehr erging die erste Entscheidung des OGH (8 Ob 131/21) zur Frage einer Mietzinsminderung betreffend Gastwirtschaften, konkret für die Zeit des zweiten Lockdowns, währenddessen der Mieter für die Monate November 2020 und Jänner 2021 gar keinen Mietzins bezahlt hatte. Im konkreten Fall war im Mietvertrag der Betrieb einer Gastwirtschaft als Verwendungszweck vereinbart worden. Eine Änderung des Verwendungszwecks war nur mit ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung des Vermieters gestattet.  Festgestellt wurde weiters, dass der Mieter weder vor dem 3.11.2020 noch danach ein Abhol- bzw Zustellservice angeboten hatte.

Hervorzuheben ist, dass diese Entscheidung erstmals vom 8. Senat, gefasst wurde, die bisherigen drei Entscheidungen (Solarstudio bzw Nagelstudio und Fitnessstudio) ergingen vom 3. und 5. Senat)

Der OGH bestätigt zunächst die drei Vorentscheidungen (3 Ob 78/21y Sonnenstudio, 3 Ob 184/21m Nagel- und Kosmetikstudio, 5 Ob 192/21b Fitnessstudio), wonach es sich bei COVID-19 Pandemie um eine Seuche handle und im Falle der gänzlichen Unbenützbarkeit eines Bestandgegenstandes aufgrund "außerordentlicher Zufälle", gemäß § 1104 ABGB kein Mietzins zu entrichten sei. Er wiederholt - wieder ohne nähere Begründung - ferner, dass, sei der bedungene Gebrauch des Bestandobjekts durch Kundenverkehr gekennzeichnet, so führe ein Betretungsverbot aus Anlass der COVID-19-Pandemie zur gänzlichen Unbenutzbarkeit des Bestandobjekts im Sinn des § 1104 ABGB (ohne dass der OGH hier den Schluss zieht, dass dies auch zum Entfall der Verpflichtung zur Zahlung des Mietzinses führt). Sei die vertragsgemäße charakteristische Nutzung hingegen nur eingeschränkt, so komme es gemäß § 1105 ABGB zu einer Mietzinsminderung im Umfang der Gebrauchsbeeinträchtigung nach der relativen Berechnungsmethode.

Unter die Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe fiele auch die Lieferung und damit der Verkauf von angerichteten kalten Platten, kalten oder warmen Buffets sowie sonstigen warmen Speisen und Menüs ohne Nebenleistungen. § 111 Abs 4 Z 4 lit a GewO berechtige den Gastwirt insbesondere dazu, alles, was er den Gästen im Betrieb verabreicht, zB auch Torten und Mehlspeisen (auch im Ganzen), über die Gasse zu verkaufen.

Nach ausführlicher Darlegung der unterschiedlichen Literaturmeinungen entschied der OGH, dass die Unbrauchbarkeit bzw Unbenützbarkeit des Bestandobjekts – ausgehend vom vereinbarten Geschäftszweck – anhand eines objektiven Maßstabs zu beurteilen sei. Daraus folge, dass die im konkreten Fall objektiv bestehende Möglichkeit des Mieters, ein Liefer- oder Abholservice anzubieten, eine zumindest teilweise Brauchbarkeit des Geschäftslokals begründen würde.

Dem Mieter stehe aber der Einwand offen, dass die Etablierung eines bislang nicht betriebenen Liefer- oder Abholservices nicht (sofort) zumutbar gewesen wäre. Unzumutbarkeit läge jedenfalls dann vor, wenn – etwa aufgrund des fehlenden Kundenkreises – ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre. Die Beweispflicht für die mangelnde Brauchbarkeit des Bestandobjekts träfe den Mieter. Daher müsse der Mieter behaupten und beweisen, dass die Möglichkeit des Anbietens eines Liefer- und Abholservices im konkreten Fall gar keinen verbleibenden Gebrauchsnutzen gebracht habe.

Zur Klärung dieser Frage wurde die Rechtssache daher an das Erstgericht zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung zurückverwiesen.

Zusammenfassung:

Der OGH bestätigte – entgegen der Kritik in der Literatur – erneut (und erneut ohne nähere Begründung), dass, sei der bedungene Gebrauch des Bestandobjekts durch Kundenverkehr gekennzeichnet, allein ein Betretungsverbot aus Anlass der COVID-19-Pandemie zur gänzlichen Unbenutzbarkeit des Bestandobjekts im Sinn des § 1104 ABGB führen würde. Erstmals aber räumt der OGH  ein, dass eine objektiv bestehende Möglichkeit des Mieters, das Mietobjekt zu verwenden, hier konkret, ein Liefer- oder Abholservice anzubieten, eine zumindest teilweise Brauchbarkeit des Geschäftslokals begründen würde, was zur Verpflichtung zur Zahlung eines – wenn auch geminderten - Mietzinses führen würde. Dem Mieter stehe freilich der Einwand offen, dass die Etablierung einer bislang nicht betriebenen Nutzungsmöglichkeit (hier: eines Liefer- oder Abholservices) nicht (sofort) zumutbar gewesen wäre. Unzumutbarkeit würde nach dem OGH dann vorliegen, wenn – etwa aufgrund des fehlenden Kundenkreises – für den Mieter ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre.