Die Bundesministerien für Justiz bzw. für Digitalisierung und Wirtschaftsstandort legten dem Nationalrat kürzlich einen Entwurf zur Änderung des Kartell- und Wettbewerbsrechts zur Begutachtung vor (KaWeRÄG 2021). Die vorgesehenen Gesetzesänderungen erfolgen in Umsetzung des Regierungsprogramms der Bundesregierung sowie der EU-RL 2019/1 und des „Green Deal“ (COM (2019) 640 final).

Kartellverbot - Ausnahme bei Umweltschutz

Künftig soll es durch gesetzliche Ausnahmen vom Kartellverbot Erleichterungen für Unternehmenskooperationen zum Zweck des Umweltschutzes geben. Eine Beteiligung der Verbraucher an Effizienzgewinnen soll nämlich immer dann anzunehmen sein, wenn diese Effizienzgewinne zu einer ökologisch nachhaltigen oder klimaneutralen Wirtschaft beitragen. Diese Aufnahme des Umweltschutzgedankens erweitert natürlich den Spielraum für die Argumentation zur Rechtfertigung von bisher allenfalls unzulässigen Unternehmenskooperationen.

Verschärfung der Kartellaufsicht in der Digitalwirtschaft

Geplant sind auch weitere Kriterien zur Feststellung der Marktbeherrschung von Unternehmen, welche entweder a) über große Mengen an wettbewerblich relevanter Daten verfügen, weil Daten als Inputfaktur für Produkte, Dienstleistungen und Wertschöpfungsprozesse erheblich zugenommen haben (weiter verstärkt durch „Feedback-Loops“) oder b) welche besonders von Netzwerkeffekten als Größenvorteil profitieren, weil solche Plattformen für einzelne Nutzer vorteilhafter werden, je mehr Nutzer und Anbieter vorhanden sind, oder c) welche aufgrund der Bedeutung ihrer Gatekeeper-Position eine besondere Marktstärke und Intermediärsmacht aufweisen, wenn in Plattformmärkten Anbieter für ihren Absatz auf den Zugang zur Plattform angewiesen sind.

Feststellungsverfahren

In diesem Zusammenhang soll auch ein Verfahren zur Feststellung einer Marktbeherrschung auf einem mehrseitigen digitalen Markt eingeführt werden. Dieses Verfahren soll bei missbrauchsanfälligen Märkten eingesetzt werden und eine gewisse Warn- und Signalfunktion gegenüber dem marktbeherrschenden Unternehmen und dem wettbewerblichen Umfeld erfüllen, die durch verpflichtende Veröffentlichung in der Ediktsdatei verstärkt würde. Wenn die Marktbeherrschung dann einmal festgestellt wurde, kann ein anschließendes Missbrauchsverfahren in weiterer Folge rascher und gezielter durchgeführt werden. Mit diesem Vorhaben folgt die Bundesregierung dem weltweiten Trend einer verschärften kartellrechtlichen Kontrolle digitaler Plattformen (sog „Plattformökonomie“).

Relative Marktbeherrschung

Ferner soll das Konzept der „relativen Marktmacht“ dadurch gestärkt und erweitert werden, dass künftig ein mit relativer Marktmacht („überragender Marktstellung“) ausgestattetes Unternehmen die Aufnahme oder Aufrechterhaltung von Geschäftsbeziehungen zu einem anderen Unternehmen dann nicht mehr ablehnen darf, wenn das andere Unternehmen auf diese Geschäftsbeziehung zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile angewiesen ist. Auch durch diese neue Regelung würde umfassende Argumentationsmöglichkeiten und Risiken in alle Richtungen eröffnen.

Fusionskontrolle, M&A - neue Untersagungsgründe

Bei der kartellrechtlichen Bewertung von Zusammenschlüssen sollen neben der Prognose einer künftigen „Marktbeherrschung“ nun auch die Prognose einer „erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs“ zur Untersagung von Zusammenschlüssen führen. Die Kontrolle von M&A Transaktionen soll damit künftig umfassend erweitert und einer ökonomischeren, an den europäischen Standard angenäherten Prüfung unterworfen werden. Die praktische Relevanz dieses Kriteriums ist in der Fachliteratur allerdings umstritten.

Rechtfertigungsgründe

Andererseits sollen die Möglichkeit zur ausnahmsweisen Genehmigung von kartellrechtlich zu untersagenden Transaktionen erweitert werden. Eine Rechtfertigung von kartellrechtswidrigen Zusammenschlüssen soll dann möglich werden, wenn diese entweder „zur Erhaltung oder Verbesserung der internationalen Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen notwendig“ oder „volkswirtschaftlich gerechtfertigt“ sind - bislang mussten beide Kriterien (mit unterschiedlicher Zielsetzung) vorliegen. In beiden Fällen müssten aber künftig die zu erwartenden Vorteile auch die Nachteile überwiegen. Damit können künftig Fusionen trotz Vorliegen der Untersagungskriterien genehmigt werden, wenn dies aus volkswirtschaftlicher Sicht, wie etwa zur Aufrechterhaltung der Versorgungssicherheit der Bevölkerung in den Bereichen Gesundheit oder Sicherheit gerechtfertigt ist.

Verschärfung bei Geldbußen

Laut Entwurf soll es der Kartellbehörde in bestimmten Fällen möglich sein, Geldbußen über auch unbeteiligte und sich compliant verhaltende Muttergesellschaften bei kartellrechtlichen Verstößen ihrer Tochtergesellschaften zu verhängen. Auch rechtliche und wirtschaftliche Nachfolger des Unternehmens sollen laut Gesetzesentwurf für Geldbußen haften. Dies würde künftig zu einem wesentlichen kartellrechtlichen Haftungsrisiko bei Firmenübernahmen und M&A Transaktionen führen.

Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme

Die geplanten Gesetzesänderungen führen durch die Verwendung unbestimmter Begriffe zu größeren Unsicherheiten und schlechteren Planbarkeiten für Unternehmen. Neben der Zurücknahme überschießender Vorhaben wäre zumindest eine gesetzliche Festlegung von Kriterien zur Verdeutlichung der unbestimmten Begriffe eine Erleichterung für die Unternehmen in der Vorhersehbarkeit staatlicher Eingriffe in das Wirtschaftsleben.

Stakeholder und Interessierte können in der gegenwärtigen Begutachtungsphase bis 18. Mai 2021 Stellungnahmen bei den zuständigen Ministerien (BMDW und BMJ) und beim Nationalrat einreichen. Aus unserer Erfahrung bietet sich die Begutachtungsphase vor allem auch an, um Vorschläge zur Nachschärfung unbestimmter Formulierungen zu machen.

Zum Entwurfstext: https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXVII/ME/ME_00114/fname_948849.pdf