Das (sehr praxisrelevante) Verbot der Einlagenrückgewähr gemäß § 83 GmbHG erfasst grundsätzlich jede vermögensmindernde Leistung einer (auch atypischen) Kapitalgesellschaft an ihre Gesellschafter, ausgenommen solche in Erfüllung des Dividendenanspruchs, sonstiger gesetzlich zugelassener Ausnahmefälle (alineare Gewinnausschüttungen und Kapitalherabsetzungen) sowie Leistungen auf der Grundlage fremdüblicher Austauschgeschäfte. Wird gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen, haften insbesondere die Geschäftsführer der Gesellschaft solidarisch im Verschuldensfall für die Rückerstattung der zu Unrecht gewährten Zahlung oder Vorteilsgewährung.

Nach der - zwingenden - Bestimmung des § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG bedarf die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Gesellschaft gegen ihre Organmitglieder (etwa Geschäftsführer) grundsätzlich der Beschlussfassung der Gesellschafter. Dahinter steckt die Intention des Gesetzgebers, dass Organmitglieder nicht selbst über die allenfalls gegen sie zu verhängenden Schadenersatzansprüche (mit)entscheiden sollen. Vielmehr soll eine Geltendmachung (oder die Unterlassung der Geltendmachung) dieser Ansprüche stets nur nach entsprechender Willensbildung der zuständigen Gesellschafterversammlung erfolgen können. Ein fehlender Gesellschafterbeschluss führt dabei zur Abweisung der Klage gegen die Organmitglieder.

Von der Zustimmungspflicht durch die Gesellschafter erfasst sind dabei grundsätzlich sämtliche Ansprüche vertraglicher und/oder gesetzlicher Natur, die aus schädigenden Handlungen und/oder Unterlassungen der Organmitglieder resultieren, dabei etwa Schadenersatzansprüche mitsamt allen damit zusammenhängenden Nebenansprüchen (Rechnungslegung) aus dem Gesellschafts- oder Organschaftsverhältnis sowie Ansprüche wegen Zuwiderhandeln gegen das Wettbewerbsverbot; ebenso Bereicherungsansprüche und Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag.

Vom Beschlusserfordernis des § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG sind allerdings Ansprüche, die von einem Dritten der Gesellschaft abgetreten werden und materiell-rechtlich das Rechtsverhältnis des Geschäftsführers zum Dritten betreffen, nach hA nicht erfasst. Dasselbe gilt für Ansprüche gegen Gesellschafter. Schon bis jetzt wurde ferner vertreten, dass etwa auch ein Antrag auf Erlassung einstweiliger Verfügungen (eV) keinen Beschluss iSd § 35 Abs 1 Z 6 GmbHG voraussetzt, da dies den Zweck derartiger einstweiliger Verfügungen zu wider laufen würde.

Ferner wurde in der Lehre bisher die Rechtsansicht vertreten, dass auch Ansprüche der Gesellschaft bei unzulässiger Einlagenrückgewähr keinen Gesellschafterbeschluss bedürfen. Dies hat nun auch der OGH anlehnend an seine dazu bereits ergangenen Entscheidung (6 Ob 72/16f) in seiner neuesten Entscheidung zu 6 Ob 219/18a bestätigt: Für die Geltendmachung derartiger Rückforderungsansprüchen bedarf es nämlich nach nunmehr gesicherter Rechtsprechung des OGH keines vorausgehenden Gesellschafterbeschlusses. Vielmehr wären derartige Beschlüsse, die sich gegen die Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs gesetzwidrig geleisteter Zahlungen wegen Einlagenrückgewähr richten, gemäß § 83 Abs 4 GmbHG sogar nichtig (und dürfen auch nicht exekutiert werden).

Den Rückforderungsanspruch der Gesellschaft bei Einlagenrückgewähr hat folglich der Geschäftsführer (bei Untätigkeit des Geschäftsführers der Minderheitsgesellschafter; im Konkursfall der Masseverwalter) ohne vorherigen Gesellschafterbeschluss geltend zu machen. Der Rückforderungsbetrag kann dabei den jeweiligen Organmitgliedern weder ganz noch teilweise erlassen werden. Auch eine Aufrechnung soll nach hA des OGH nicht möglich sein, da dies dem Zweck der Wiederbeschaffung des der Gesellschaft entzogenen Kapitals widersprechen würde. Nach nunmehriger Ansicht des OGH (6 Ob 219/18a) soll allerdings eine Einigung (“Vergleich“) mit den Organmitgliedern unter gewissen eingeschränkten Voraussetzungen (wie Unsicherheiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht; Drittvergleichsfähigkeit) möglich sein.