Jüngst veröffentlichte die Europäische Kommission im Amtsblatt der Europäischen Union eine „Bekanntmachung über Instrumente zur Bekämpfung geheimer Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und über Leitlinien für die Anwendung des entsprechenden Ausschlussgrundes“ (2021/C91/01 vom 18.03.2021). Darin enthalten sind in Abschnitt 5 Leitlinien für öffentliche Auftraggeber über die Anwendung der in den Vergabe-Richtlinien enthaltenen Ausschlussgründe wegen wettbewerbsverzerrenden Absprachen. Zusätzlich sieht ein Anhang zur Bekanntmachung Tipps und mögliche konkrete Maßnahmen zur Bekämpfung solcher Absprachen vor.

„Hinreichend plausible Anhaltspunkte“

Rechtsgrundlage ist Art 57 Richtlinie 2014/24/EU, der die Gründe festlegt, die zum Ausschluss eines Bewerbers führen können. Umgesetzt wurde diese Bestimmung in Österreich in § 78 Bundesvergabegesetz (BVergG) 2018. Einer der Ausschlussgründe ist in Art 57 Abs 4 lit d der Richtlinie geregelt, dieser legt fest: „Öffentliche Auftraggeber können […] einen Wirtschaftsteilnehmer von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen“, wenn „der öffentliche Auftraggeber […] über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür“ verfügt, „dass der Wirtschaftsteilnehmer mit anderen Wirtschaftsteilnehmern Vereinbarungen getroffen hat, die auf eine Verzerrung des Wettbewerbs abzielen.“ Wie die Kommission nunmehr in ihrer Bekanntmachung (Punkt 5.4) feststellt, „enthalten die Richtlinien keine näheren Angaben dazu, was als ‚hinreichend plausible Anhaltspunkte‘ gelten könnte, die es einem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen würden, einen Wirtschaftsteilnehmer wegen wettbewerbsverzerrender Absprachen vom Vergabeverfahren auszuschließen“. Die Kommission nennt daher in der Bekanntmachung Beispiele für solche Anhaltspunkte, nämlich:

• Wenn ein Bieter mit einem anderen Bieter in demselben Verfahren bereits einen Vertrag über die Vergabe von Unteraufträgen geschlossen hat oder dass er das für die Erfüllung des betreffenden Einzelvertrags benötigte Material lange vor dem Abschluss der Bewertung der Angebote vorbestellt hat, oder
• Wenn die am Verfahren teilnehmenden Bieter ein bestimmtes Marktverhalten setzen, zB Bieter, die nie in demselben Vergabeverfahren Angeboteabgeben, Bieter, die nur in bestimmten Regionen Angebote abgeben, oder Bieter, die sich bei der Teilnahme an Vergabeverfahren abzuwechseln scheinen, oder
• Wenn sich aus dem Text der Angebote Anhaltspunkte ergeben, zB die gleichen Tippfehler oder Formulierungen in unterschiedlichen Angeboten sowie versehentlich im Angebotstext belassene Kommentare, oder
• Wenn die angebotenen Preise Anhaltspunkte liefern, zB Bieter einen höheren Preis als bei früheren ähnlichen Verfahren anbieten, oder viel zu hohe oder niedrige Preise anbieten, oder
• Wenn Angebote vom selben Unternehmensvertreter eingereicht werden.

Absprachen bei verbundenen Unternehmen

Nach der Judikatur des EuGH (16.12.2008, Rs C-213/07, Michaniki; 19.05.2009, Rs C-538/07, Assitur; 08.02.2018 Rs C-144/17, Lloyd’s of London ua.), wonach Unternehmensstrukturen verbundener Wirtschaftsteilnehmer sehr wohl Regelungen umfassen können, die sowohl die Unabhängigkeit als auch die Vertraulichkeit bei der Ausarbeitung von Angeboten im Rahmen ein und desselben Verfahrens gewährleisten, darf der Auftraggeber im Falle verbundener Unternehmen nicht einfach Absprachen vermuten, sie zu einem Ausschluss der betreffenden Bieter führen würden. Gemäß Punkt 5.5 der Bekanntmachung soll der Auftraggeber daher den Bewerbern „gestatten, mittels beliebiger, von ihnen für angemessen erachteter Belege nachzuweisen, dass ihre Angebote tatsächlich unabhängig sind und weder die Transparenz gefährden noch den Wettbewerb im Vergabeverfahren verzerren“. Gemäß der Bekanntmachung könnte dies „Sachverhalte umfassen, die belegen, dass die jeweiligen Angebote unabhängig erstellt wurden“ und „dass verschiedene Personen an ihrer Erstellung beteiligt waren“.

Tipps zur Bekämpfung von Absprachen

Der Anhang zur Bekanntmachung enthält schließlich „Mittel und Tipps zur wirksamen Bekämpfung geheimer Absprachen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge“. Als Beispiele seien hier einige „Ratschläge zur Aufdeckung potenzieller Absprachen bei der Bewertung von Angeboten“ (Punkt 3 des Anhangs) angeführt:

• Angebote, die deutlich unter den in den Ausschreibungsunterlagen geforderten Mindeststandards liegen, weitgehend unvollständig sind oder von einem Bieter stammen, der offensichtlich nicht zur Ausführung des Auftrags geeignet ist, können Anhaltspunkte dafür liefern, dass eine geheime Absprache besteht oder „Scheinangebote“ abgegeben werden sollen;
• Ebensolche Anhaltspunkte können vorliegen bei gleichen, nicht durch Marktkostenerhöhungen erklärbaren Preissteigerungen oder vorenthaltenen Preisnachlässen, insbesondere wenn es sich um einen Markt handelt, auf dem in der Vergangenheit Preisnachlässe gewährt wurden;
• Auch folgende Fälle können Anhaltspunkte für Absprachen liefern:
  • Fälle, in denen einheimische Lieferanten höhere Preise für lokale Lieferungen anbieten als für Lieferungen an weiter entfernte Bestimmungsorte;
  • Fälle, in denen einheimische und auswärtige Unternehmen ähnliche Lieferkosten anbieten;
  • Fälle, in denen die meisten Bieter denselben Preis anbieten;
  • Fälle, in denen Bieter für ähnliche Verfahren stark unterschiedliche Preise anbieten.

Insgesamt lohnt sich die Lektüre der Bekanntmachung der EU-Kommission, auch wenn sie auf den ersten Blick etwas sperrig erscheinen mag. Gerade die zuletzt erwähnten „Tipps“ im Anhang können auch dem vergaberechtlich wenig bewanderten Auftraggeber einige wertvolle Anhaltspunkte liefern, um Bieterabsprachen zu verhindern.

Text der Bekanntmachung: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?toc=OJ:C:2021:091:FULL&uri=uriserv:OJ.C_.2021.091.01.0001.01.DEU