Im Rahmen einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung des OGH (6 Ob 180/17i), setzte sich der Gerichtshof mit den Fragen auseinander, (i) welche Formvorschriften im Rahmen der Ausübung eines im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Aufgriffsrechtes eingehalten werden müssen, (ii) ob die Gesellschaftereigenschaft im Rahmen dieser zuvor erwähnten Frage von Relevanz ist, und (iii) ob – im Fall der Nichteinhaltung der Formvorschriften - eine Heilung durch eine nachfolgende formgerechte Ausübung denkbar ist.

Der OGH hielt dabei im Grunde an seiner bisherigen Rechtsprechung fest und stellte klar:  

i. Zur Übertragung von Geschäftsanteilen der GmbH mittels Rechtsgeschäftes unter Lebenden bedarf es eines Notariatsaktes (§ 76 Abs 2 GmbHG). Auf die Einhaltung dieser Formvorschrift ist streng zu achten. Die erforderliche Notariatsaktsform kann auch durch den Gesellschaftsvertrag nicht abbedungen werden, da lediglich Erschwerungen (nicht aber etwa Erleichterungen) bei der Übertragung von Geschäftsanteilen wirksam vereinbart werden können. Bei der GmbH ist es demnach nicht möglich, gesellschaftsvertraglich etwa zu vereinbaren, dass der Anteil eines Gesellschafters dem anderen ohne weiteres (demnach ohne Notariatsakt) zuwächst.

Entgegen dem Wortlaut der überholten Rechtsprechung, wonach der Notariatsakt bei Übertragungen nur für das Verfügungsgeschäft vorgeschrieben war, gilt das Formgebot des Notariatsaktes nunmehr sowohl für das Verpflichtungsgeschäft (gültiges Rechtsgeschäft) als auch für das Verfügungsgeschäft (sachenrechtlichen Übertragungsakt), demnach etwa sowohl für den Kaufvertrag, als auch für die Abtretung selbst.

Auch Vereinbarungen über die Verpflichtung eines Gesellschafters zur künftigen Abtretungen, etwa per Vorvertrag, Option, Abtretungsanbot oder etwa Aufgriffsrecht bedürfen dieser Notariatsaktsform. In seiner Entscheidung zu 6 Ob 542/90 sprach der OGH in diesem Zusammenhang etwa aus, dass auch die Ausübung (demnach das Verfügungsgeschäft, und nicht nur das Verpflichtungsgeschäft) dieser Rechte (etwa die Ausübung eines im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Aufgriffsrechtes) in der in § 76 Abs 2 GmbHG vorgeschriebenen Form (Notariatsakt) erfolgen muss. Dieser Rechtsansicht schloss sich der OGH auch nunmehr nochmals dezidiert an (6 Ob 180/17i), da seiner Ansicht nach kein Anlass für ein Abgehen von dieser Rechtsprechung gegeben ist.

Auch die Ausübung eines im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Aufgriffsrechtes (Verfügungsgeschäft) bedarf demnach wie bisher der Notariaktsform. 

ii. Ferner stellte OGH im Rahmen seiner jüngsten Entscheidung klar, dass es für die Formpflicht des § 76 Abs 2 GmbHG gleichgültig ist, ob der Erwerber bereits Gesellschafter ist oder nicht. Lediglich besteht für das Verpflichtungsgeschäft (Verpflichtung zur Übertragung) - nicht aber für das Verfügungsgeschäft (Übertragung selbst) - bei Treuhandbindungen eine gewisse Ausnahme, sofern der Geschäftsanteil von vorneherein (vom jeweiligen Treuhänder) für den Treugeber erworben wurde.

iii. Wird die oben angeführte Formpflicht nicht eingehalten, dann hat dies die Unwirksamkeit zur Folge. Es kann damit etwa weder auf Erfüllung (Errichtung eines Notariatsakts), noch auf Zahlung des Abtretungspreises geklagt werden (ein bereits bezahlter Abtretungspreis kann allerdings zurückgefordert werden).

In einer Entscheidung des OGH aus 2004 hat dieser festgehalten, dass es keine generelle Heilung des Formmangels durch Erfüllung geben kann. In einer weiteren Entscheidung (6 Ob 1/10f) hat der OGH die Frage, ob ein Formmangel des Verfügungsgeschäfts heilbar ist, noch ausdrücklich offen gelassen. Nunmehr stellte der Gerichtshof allerdings zumindest klar, dass eine (Rückwirkung der) Heilung etwa dann nicht in Betracht kommt, wenn das Insolvenzverfahren (hier: Grund für die Ausübung des damals formunwirksamen Augriffs) in der Zwischenzeit bereits wieder aufgehoben wurde. Liegt demnach der Aufgriffsfall (hier Insolvenz eines Gesellschafters) im Zeitpunkt der nachfolgenden und nunmehr formgerechten Ausübung nicht mehr vor, so ist auch eine (rückwirkende) Heilung der damals formunwirksamen Ausübungshandlung nicht mehr möglich